來源：孫凌岳、文亞慶 植德律師事務(wù)所 侵刪

后疫情時(shí)代，旅游市場觸底反彈。根據(jù)文旅部發(fā)布的《2023年國內(nèi)旅游數(shù)據(jù)情況》顯示，2023年國內(nèi)出游人次48.91億，比上年同期增加23.61億，同比增長93.3%；國內(nèi)游客出游總花費(fèi)4.91萬億元，比上年增加2.87萬億元，同比增長140.3%。

市場的回暖將投資的目光再次吸引到旅游市場，而酒店作為旅游的重要環(huán)節(jié)，也受到了投資人的廣泛關(guān)注。酒店投資涉及到眾多的法律問題，土地問題首先需要解決。酒店土地大多以出讓方式獲得。劃撥地雖屬特例，但并不少見，而討論卻不多。因此本文將重點(diǎn)討論酒店投資中涉及的劃撥土地問題，希望對市場人士有所啟發(fā)。

圖片來源：錦囊泛娛酒店

一、酒店規(guī)劃用地的一般情形

(一)土地規(guī)劃的概念

土地的規(guī)劃是指國家按照經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的前景和需求，根據(jù)一定規(guī)律，對國土進(jìn)行區(qū)域劃分，對土地的合理利用進(jìn)行長期安排的過程。根據(jù)《土地管理法》第四條規(guī)定，國家實(shí)行土地用途管制制度，編制土地利用總體規(guī)劃。根據(jù)土地用途，我國將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。

建設(shè)用地，是指在其上或準(zhǔn)備在其上建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地。我們通常在城市市區(qū)見到的土地，大多為建設(shè)用地。國有建設(shè)用地根據(jù)其取得方式不同，又可分為劃撥用地和出讓用地。

(二)酒店土地規(guī)劃的常見情形

實(shí)踐中，大多數(shù)酒店建設(shè)在國有建設(shè)用地之上。根據(jù)2012年1月1日起施行的《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)》，城市建設(shè)用地分為居住用地、公共管理與公共服務(wù)用地、商業(yè)服務(wù)業(yè)設(shè)施用地、工業(yè)用地、物流倉儲(chǔ)用地、道路與交通設(shè)施用地、公用設(shè)施用地、綠地與廣場用地。

就酒店項(xiàng)目開發(fā)來說，酒店土地應(yīng)屬于商業(yè)服務(wù)業(yè)設(shè)施用地中的子類B13（飯店、餐廳酒店吧等用地）和B14（賓館、旅館、招待所、服務(wù)型公寓、度假村等用地）。城市建設(shè)用地中商服用地可以作為建設(shè)酒店使用。

但在實(shí)踐中，有個(gè)別酒店工程建設(shè)在其他規(guī)劃用途土地上，常見的諸如辦公用地、工業(yè)用地等。嚴(yán)格意義上講，前述均非酒店項(xiàng)目的合法規(guī)劃用途，容易引起責(zé)令變更、罰款等法律風(fēng)險(xiǎn)。

圖片來源：錦囊泛娛酒店

二、劃撥用地是否能用于建設(shè)酒店

劃撥土地，是指經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，土地使用者在繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后，或者無償取得的國有土地使用權(quán)。根據(jù)我國《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：

（一）國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；

（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；

（三）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

一般而言，酒店建設(shè)不屬于上述法律規(guī)定的劃撥用地的用途，原則上不得在劃撥用地上建設(shè)酒店。但在實(shí)踐中，筆者就曾在項(xiàng)目中遇到酒店使用劃撥用地的情形，包括：投資酒店過程中擬使用劃撥用地的情況，以及由于開發(fā)較早、當(dāng)?shù)卣貏e批準(zhǔn)等歷史問題已經(jīng)形成酒店利用劃撥地的現(xiàn)狀等。

對此，結(jié)合我們的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對于前一種情況，需要關(guān)注所投資的酒店用地是否改變了原有土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定用途，是否涉及轉(zhuǎn)讓或租賃劃撥用地；而對于后一種情況，則需要關(guān)注劃撥用地期限的問題。

1.酒店用地改變原有劃撥土地用途的情形

根據(jù)我國《土地管理法》和《劃撥用地目錄》等有關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)單位使用劃撥土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地，不得擅自改變劃撥土地的用途。因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行有償使用。

從土地用途角度而言，酒店并不屬于法律規(guī)定和《劃撥用地目錄》規(guī)定的劃撥土地的用途，因此若土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓并用于酒店建設(shè)和經(jīng)營，大概率會(huì)改變原有土地用途，因此應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，報(bào)請相關(guān)人民政府批準(zhǔn)，原則上受讓方應(yīng)當(dāng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)；但若相關(guān)政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

2.酒店用地為轉(zhuǎn)讓或租賃的劃撥用地的情形

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級市場的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2019〕34號）等有關(guān)規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)原則上不得轉(zhuǎn)讓、出租，但在滿足一定條件且經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)的屬于例外。其中，出租劃撥土地的，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定上繳租金中所含土地收益，納入土地出讓收入管理。宗地長期出租，或部分用于出租且可分割的，應(yīng)依法補(bǔ)辦出讓、租賃等有償使用手續(xù)。轉(zhuǎn)讓劃撥土地的，土地用途符合《劃撥用地目錄》的，可不補(bǔ)繳土地出讓價(jià)款，按轉(zhuǎn)移登記辦理；不符合《劃撥用地目錄》的，在符合規(guī)劃的前提下，由受讓方依法依規(guī)補(bǔ)繳土地出讓價(jià)款。

如前所述，酒店用途通常不符合《劃撥用地目錄》的規(guī)定，且存在長期使用土地的需求，因此根據(jù)前述法律規(guī)定，酒店用地涉及轉(zhuǎn)讓或租賃劃撥土地的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，并依法補(bǔ)辦出讓等土地有償使用手續(xù)，補(bǔ)繳土地出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租所獲收益抵交土地出讓金。

3.劃撥土地使用權(quán)到期的情形

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)一般情況下沒有使用期限的限制。但在實(shí)踐中，一部分的酒店（尤其是高端國際品牌酒店）是以外商投資企業(yè)的形式存在并使用劃撥土地。眾所周知，早期的外商投資企業(yè)是有經(jīng)營期限的，于是土地使用主體的經(jīng)營期限屆滿可能變相導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)存在到期及續(xù)期的需求。

事實(shí)上，這是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，取決于中外雙方的合作形式、劃撥土地的歸屬、特定劃撥土地使用的歷史沿革等情況，無法一概而論。但理論上而言，可能存在以下幾種操作思路：

第一，根據(jù)法律規(guī)定申請劃撥土地使用權(quán)的續(xù)期。該處理方案相對簡潔，但如前所述，酒店經(jīng)營以營利為目的，不符合劃撥土地用途的原則規(guī)定，因此土地管理部門對此普遍持謹(jǐn)慎態(tài)度，實(shí)踐操作難度較大。

第二，將劃撥用地調(diào)整為出讓用地。該方案相對最具有合規(guī)性，但明顯的問題在于成本較高。

第三，申請將劃撥土地調(diào)整為租賃國有土地。該方案不失為一種折衷的方案，但考慮到國有土地租賃需要遵守法律法規(guī)對于取得方式、期限、租金標(biāo)準(zhǔn)等方面的要求，適用性需要個(gè)案評估。

以上僅是初步的思路分析，實(shí)踐中具體采取哪種方式更具可行性，或者是否能尋求更為適合的方案，將取決于具體項(xiàng)目的客觀情況。

圖片來源：錦囊泛娛酒店

三、未經(jīng)依法批準(zhǔn)訂立的劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同是否有效

上文提到酒店可以通過受讓劃撥土地的方式獲取土地，但應(yīng)當(dāng)獲得有關(guān)政府的批準(zhǔn)。此時(shí)可能涉及一個(gè)問題，即：未獲批準(zhǔn)的轉(zhuǎn)讓合同效力如何？

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定，“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”據(jù)此，可以認(rèn)定未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)而訂立劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的，原則上該轉(zhuǎn)讓合同無效。

但我們注意到，在最高院在《劉合有、北京市農(nóng)工商開發(fā)貿(mào)易公司確認(rèn)合同無效糾紛再審民事判決書》（（2019）最高法民再235號）中，論述道：“不應(yīng)將《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定……《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定：‘土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！摋l規(guī)定規(guī)范的是直接以國有土地使用權(quán)為合同標(biāo)的的買賣行為，并非房屋買賣行為，而本案《協(xié)議書（代合同）》的性質(zhì)為房屋買賣合同，故該規(guī)定不應(yīng)適用于本案合同效力的認(rèn)定。”

可見，從最高院在上述案件的審批思路來看，前述司法解釋規(guī)范的是直接以國有土地使用權(quán)為合同標(biāo)的的買賣行為，如果是地上房屋買賣合同，不直接適用該司法解釋的規(guī)定。

四、未經(jīng)依法批準(zhǔn)而簽訂的劃撥土地租賃合同是否有效

如果說根據(jù)司法解釋的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)的劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同效力是明確的，那么未經(jīng)批準(zhǔn)的劃撥土地租賃合同效力就沒有那么確定了。

通過檢索相關(guān)案例，各地司法實(shí)踐對此有不同的裁判結(jié)果。例如，天津市高級人民法院在《天津市匯雅消防器材有限公司、天津市立新園林場土地租賃合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（(2019)津民申2132號）中認(rèn)為：“天津市匯雅消防器材有限公司與天津市立新園林場簽訂涉案《土地合作合同》時(shí)，涉案地塊使用權(quán)類型為劃撥，因出租劃撥土地未經(jīng)過相關(guān)部門批準(zhǔn)，原判決認(rèn)定涉案《土地合作合同》無效，并無不當(dāng)。天津市匯雅消防器材有限公司實(shí)際占用涉案土地，原判決判令其參照上述協(xié)議約定的標(biāo)準(zhǔn)支付使用費(fèi)，亦無不妥?！?/p>

而河南省高級人民法院在《河南外運(yùn)中牟儲(chǔ)運(yùn)有限公司、朱更生合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2018）豫民申5939號）中認(rèn)為：“《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán)的出租應(yīng)當(dāng)經(jīng)過市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，同時(shí)，該條例第四十六條規(guī)定“對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個(gè)人，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)沒收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款”。據(jù)此，劃撥土地使用權(quán)出租應(yīng)當(dāng)經(jīng)過市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)的規(guī)定，應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。中牟儲(chǔ)運(yùn)公司向鄭州電子學(xué)院出租土地使用權(quán)未經(jīng)過批準(zhǔn)，不影響合同本身的效力，且該合同已履行多年，雙方均已履行合同約定的權(quán)利義務(wù)，故生效判決駁回其訴訟請求并無不當(dāng)?！?/p>

盡管實(shí)務(wù)中對該問題存在不同的理解和裁判觀點(diǎn)，但通過上述“（2019）最高法民再235號”案，我們可以看出最高人民法院的觀點(diǎn)是，有關(guān)劃撥土地轉(zhuǎn)讓、租賃需經(jīng)依法批準(zhǔn)的規(guī)定不是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，僅是物權(quán)變動(dòng)的必要條件，因此不應(yīng)影響有關(guān)合同的效力。

五、小結(jié)

劃撥用地在酒店投資中是一個(gè)冷門話題，但其背后涉及諸多法律問題，如在實(shí)務(wù)中遇到，往往比較棘手。實(shí)踐中一般可能出現(xiàn)兩種情況：其一，如果投資酒店涉及的土地已為劃撥用地既存事實(shí)，則主要涉及如何合法合規(guī)地繼續(xù)使用并續(xù)期的問題；其二，如果投資酒店需要先取得劃撥土地使用權(quán)，則主要涉及轉(zhuǎn)讓、租賃等取得方式是否會(huì)被認(rèn)定為改變原土地用途，以及如何取得必要審批。

此外，實(shí)務(wù)中我們也需關(guān)注，在簽訂租賃劃撥用地轉(zhuǎn)讓或租賃合同時(shí)，如果未經(jīng)有關(guān)政府審批，是否影響其法律效力。簡言之，在未經(jīng)批準(zhǔn)的劃撥用地轉(zhuǎn)讓合同情形下，原則上合同無效，而在未經(jīng)批準(zhǔn)的劃撥用地租賃合同情形下，雖各地判例觀點(diǎn)不一，但根據(jù)最高院的判例，雖有瑕疵，但仍屬于有效合同。

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